Sexta Turma do STJ decidirá se julgadora que não assistiu à sustentação oral pode votar

Resumo

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça vai decidir, em 18 de agosto, se a desembargadora convocada Nilsoni de Freitas Custódio pode votar em recurso especial cujo julgamento começou antes de ela integrar o colegiado. O julgamento foi iniciado em 5 de maio, e a convocação para a vaga aberta com a aposentadoria do ministro Antonio Saldanha Palheiro só produziu efeitos a partir de 19 de maio. Na sessão de 4 de agosto, a julgadora pediu vista, e o advogado do recorrido levantou questão de ordem sustentando que ela não poderia participar.

Contexto

O recurso discute se houve crime na fala do ex-deputado federal José Genoíno que, em entrevista sobre o conflito entre Israel e Palestina, sugeriu o boicote a determinadas empresas. O Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou a denúncia, e é dessa rejeição que o Ministério Público recorre. Na abertura do julgamento, o advogado José Sousa de Lima sustentou da tribuna pela manutenção da rejeição. O ministro Sebastião Reis Júnior votou por dar provimento ao recurso e receber a denúncia por incitação ao preconceito. O ministro Rogério Schietti pediu vista e, na sessão de 4 de agosto, apresentou voto contrário à instauração da ação penal.

Argumentos

• A defesa sustenta que a participação de julgadora que não assistiu à sustentação oral presencial viola o juiz natural e a vedação da decisão surpresa.
• O ministro Rogério Schietti defendeu de imediato que a julgadora possa votar e lembrou que a mudança regimental nasceu de caso da própria Sexta Turma que o envolveu.
• Naquele precedente, um recurso começou em plenário virtual com sustentação apenas do Ministério Público do Distrito Federal e do Ministério Público Federal, houve pedido de destaque e, retomado presencialmente, Schietti declarou-se habilitado por ter visto a sustentação na sessão virtual e estudado o caso. Sem o voto dele, o placar ficaria em 2 a 2, empate que favoreceria o réu. Por 3 votos a 2, o colegiado condenou o acusado por estupro, e a Corte Especial depois manteve o acórdão.
• O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao rejeitar a denúncia contra Genoíno, encerrou a acusação em primeira instância, e ele não é réu enquanto o recurso não for provido.

Fundamento

Até pouco tempo, a regra no tribunal era que o julgador que não tivesse assistido à sustentação oral não deveria participar do julgamento, orientação sustentada por jurisprudência consolidada dos colegiados. Uma alteração recente do regimento interno passou a admitir a manifestação de quem não esteve presente à sustentação, desde que se declare habilitado. A questão de ordem levantada da tribuna opõe a essa mudança dois fundamentos constitucionais: o juiz natural, que exige que o órgão julgador seja o previamente definido em lei, e a vedação da decisão surpresa, que impede a parte de ser atingida por um voto proferido sem que tenha podido dirigir a ele a sua palavra.

Consequência prática

A própria julgadora anunciou que dirá na sessão de 18 de agosto se se considera habilitada a votar. Se votar, será a primeira a fazê-lo nessa condição depois da mudança regimental, e o precedente valerá para todos os julgamentos criminais em que a composição do colegiado se altere no meio do caminho. Se recusar a habilitação, a orientação anterior sobrevive na prática, ainda que o regimento a tenha flexibilizado no papel.

Por que importa

A sustentação oral é o único momento em que a defesa fala diretamente ao órgão que vai julgar, e o seu valor depende de quem a escute ser quem decide. Um colegiado que admite voto de quem viu a gravação transforma a tribuna em peça do processo, equivalente ao memorial escrito, e não em ato dirigido a pessoas presentes. Para a advocacia criminal, a discussão é de prerrogativa, e o desfecho define se ainda vale a pena pedir destaque e sustentar presencialmente.

Próximos passos

• Sessão da Sexta Turma em 18 de agosto, quando a julgadora convocada dirá se se considera habilitada.
• Definida a habilitação, o julgamento do recurso especial é retomado com o voto de desempate ou de maioria.
• A questão de ordem pode ser levada à Corte Especial se o colegiado entender que a controvérsia extrapola a turma.

Fontes

• Principal ConJur, por Danilo Vital