Venda de cogumelo alucinógeno in natura divide STJ e tribunais estaduais sobre tipificação de tráfico
A substância psicoativa está na lista de proibidos da Anvisa, mas o fungo em si não consta expressamente dela
Erik Fenderson/Wikimedia CommonsResumo
A psilocibina e a psilocina, substâncias psicoativas presentes nos cogumelos do gênero Psilocybe, estão listadas na Portaria 344/1998 da Anvisa como de uso proscrito. O fungo in natura, porém, não consta expressamente da lista, e essa lacuna vem produzindo decisões opostas: o STJ trata a venda como tráfico de drogas por conter o princípio ativo proibido, enquanto Tribunais de Justiça de Minas Gerais, Mato Grosso do Sul e Distrito Federal têm afastado a tipificação penal.
Contexto
O caso mais recente envolve uma empresa paulistana que vende cogumelos pela internet. Em julho, o dono foi preso em flagrante, e a Vara Regional das Garantias da Capital homologou o flagrante como tráfico, mas concedeu liberdade por não considerar necessária a prisão, com a condição de suspender as vendas por tempo indeterminado. Desde abril do ano passado, acórdãos dos TJs de MG, MS e DF vêm afastando a tese de tráfico em casos de apreensão do fungo, desde que não haja indícios de manipulação ou de extração isolada do princípio ativo.
Argumentos
- STJ: a venda configura tráfico porque a psilocibina e a psilocina, princípios ativos do cogumelo, estão nominalmente proscritas pela Anvisa, independentemente de o fungo in natura constar da lista.
- Defesa (advogados Luciano Canola e Caio Alcântara): a Anvisa pratica "dupla inserção" quando quer proibir planta e substância ao mesmo tempo, como fez com maconha e LSD; a ausência do fungo na lista, mantida em 102 revisões, é escolha regulatória e não lacuna.
- Academia (Fernanda Vilares, FGV-SP): falta tipicidade material à conduta, porque não há evidência de lesão relevante à saúde pública, ainda que caiba interpretação extensiva da norma pelos órgãos de persecução penal.
- Tribunais estaduais (TJ-MG, TJ-MS e TJ-DF): afastam a tese de tráfico quando não há indício de manipulação do fungo ou de extração isolada do princípio ativo.
Fundamento
A divergência gira em torno do princípio da legalidade penal, previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição, que veda punição sem lei anterior que defina claramente o crime. Advogados que defendem a atipicidade da conduta apontam que a Anvisa costuma inserir tanto a substância quanto a planta ou o fungo quando quer proibir os dois, como fez com maconha e LSD, e não fez com o Psilocybe cubensis em 102 revisões da lista, a mais recente em julho do ano passado. Já a professora de Direito Penal da FGV-SP Fernanda Regina Vilares defende que, mesmo sem listagem expressa, cabe interpretação extensiva pelos órgãos de persecução penal, embora reconheça que falta ao caso a chamada tipicidade material: para ela, o cogumelo não vicia e não há evidência de lesão relevante à saúde pública, o bem jurídico que a Lei de Drogas protege.
Consequência prática
Enquanto a divergência não for pacificada, comerciantes, pesquisadores e consumidores permanecem em zona de incerteza jurídica: a mesma conduta pode ser tráfico de drogas num estado e conduta atípica em outro. Advogados que atuam em casos assim têm argumentado que a dúvida sobre a tipificação deve militar a favor do acusado, pelo princípio do in dubio pro reo.
Por que importa
O caso ilustra um argumento de defesa replicável em qualquer situação de substância psicoativa que não conste, em sua forma in natura, do rol expresso da Anvisa: a ausência de listagem, somada à falta de tipicidade material, pode afastar a caracterização de tráfico. Também expõe a tensão entre a leitura extensiva que a persecução penal costuma fazer da Lei de Drogas e o princípio constitucional da taxatividade, que exige lei penal clara e prévia.
Próximos passos
- O processo da empresa paulistana segue em trâmite, com o dono solto sob a condição de suspender as vendas por tempo indeterminado.
- Nenhuma fonte consultada indica recurso repetitivo ou repercussão geral instaurados para uniformizar o tema; a divergência entre STJ e tribunais estaduais permanece em aberto.