Split payment reduz a apropriação indébita tributária e desloca o risco penal para a fraude na informação fiscal
Com o recolhimento na liquidação financeira da operação, some o espaço do não recolhimento do tributo declarado e cresce o peso do artigo 1º da Lei 8.137/1990
Reprodução MigalhasResumo
O split payment, criado pela reforma tributária e integrado à sistemática de recolhimento do Imposto sobre Bens e Serviços e da Contribuição sobre Bens e Serviços, permite que o tributo seja recolhido no momento da liquidação financeira da operação. O artigo sustenta que a mudança encolhe o espaço de um crime e amplia o de outro.
Contexto
No regime que ainda vigora, o ICMS estadual e o ISSQN municipal são lançados por homologação: o contribuinte calcula, declara e recolhe, sujeito à conferência do Fisco em até cinco anos. Nessa lógica bipartida, a falta de pagamento de tributo regularmente declarado era, como regra, mero inadimplemento, com repercussão civil e tributária. Isso mudou em 2019, quando o STF, no RHC 163.334, fixou tese segundo a qual o contribuinte que deixa de recolher de forma contumaz e com dolo de apropriação o ICMS próprio cobrado do adquirente comete apropriação indébita tributária.
Argumentos
- A retenção na liquidação financeira elimina a etapa em que o tributo declarado deixava de ser recolhido, que é o núcleo da apropriação indébita tributária.
- O artigo 1º da Lei 8.137/1990 continua a exigir expediente fraudulento, o que impede a transposição automática de erro informacional para crime.
Fundamento
A base legal da mudança está na EC 132/2023 e na LC 214/2025, com as alterações da LC 227/2026. Se o tributo é retido e destinado no próprio ato do pagamento, desaparece a janela temporal entre declarar e recolher, que é justamente onde a apropriação indébita se realiza. O risco penal não some: migra para o artigo 1º da Lei 8.137/1990, que pune a supressão ou redução de tributo mediante expediente fraudulento, isto é, mediante informação falsa ou inexata prestada à autoridade fiscal.
Consequência prática
Tende a diminuir a persecução penal fundada no não recolhimento de tributo declarado, e a crescer a fundada em fraude documental e informacional. Muda também o objeto da prova: em vez de discutir contumácia e dolo de apropriação, a defesa passará a discutir a exatidão das informações prestadas e a existência de artifício.
Por que importa
A advocacia criminal empresarial precisa reposicionar a análise de risco antes que os casos apareçam. Programas de conformidade desenhados para evitar a apropriação indébita perdem parte da utilidade, e ganham peso os controles sobre a qualidade e a rastreabilidade da informação fiscal. Quem só acompanha a jurisprudência do RHC 163.334 vai chegar atrasado ao problema seguinte.
Próximos passos
- Acompanhar a regulamentação do split payment e o calendário de transição do IBS e da CBS.
- Observar se a jurisprudência do RHC 163.334 perde alcance prático à medida que a nova sistemática avança.