Quando o Ministério Público pede a revogação da preventiva, o juiz que a mantém age de ofício, sustentam Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa
A partir do RHC 229.335, os autores defendem que manter a custódia contra a vontade de quem acusa viola o sistema acusatório desenhado pelo artigo 3º-A do CPP
Reprodução ConJurResumo
Em 13 de março de 2026, a Quinta Turma do STJ revogou, no RHC 229.335, prisão preventiva que o juízo de primeiro grau manteve mesmo após o Ministério Público opinar pela revogação. Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa leem a decisão como afirmação do sistema acusatório e não como simples correção de fundamentação.
Contexto
O caso envolvia tráfico internacional de drogas, com 315 quilos de cocaína e acusado estrangeiro. Depois de análise concreta, o Ministério Público pediu a substituição da prisão por medidas cautelares diversas. O magistrado de primeiro grau e o tribunal de origem mantiveram a custódia. No voto do ministro Joel Ilan Paciornik, o STJ deu provimento ao recurso ordinário e determinou a fixação de cautelares pelo juízo de primeira instância.
Argumentos
- A favor da tese: a Lei 13.964/2019 orientou o processo penal contra a iniciativa judicial de ofício, e manter prisão sem pedido do acusador é interferência direta na persecução.
- A favor da tese: o STJ afirmou no RHC 229.335 que a manutenção de medida mais gravosa do que a postulada viola o sistema acusatório e a imparcialidade judicial.
- Contra a tese: o STF decidiu no HC 195.009 AgR, relator o ministro Gilmar Mendes, que o juiz não está vinculado ao parecer do Ministério Público.
- Réplica dos autores: a não vinculação alcança a premissa fática, não a titularidade para decidir sozinho sobre quem permanece preso.
Fundamento
O argumento central é o artigo 311 do CPP, na redação da Lei 13.964/2019, que proíbe a decretação de preventiva de ofício, combinado com o artigo 3º-A, que veda a iniciativa do juiz na fase investigatória e o substitutivo da atuação probatória do órgão de acusação. Os autores sustentam que a leitura tradicional, apoiada no Tema 1.049 do STJ, limita a vedação ao ato de decretar originariamente e devolve ao juiz discricionariedade ampla depois disso, o que esvazia o desenho acusatório. Se o titular da ação penal retira o pedido cautelar, desaparece a condição lógica do artigo 312, parágrafo 2º, que exige pedido contemporâneo sobre risco concreto.
Consequência prática
A tese oferece à defesa um eixo de impugnação diferente do usual. Em vez de disputar com o juiz a valoração dos fatos, a irresignação passa a ser sobre legitimidade: o magistrado que mantém a custódia sem pedido contemporâneo do acusador estaria, tecnicamente, em atuação de ofício disfarçada.
Por que importa
A distinção entre poder de convencimento motivado e poder de decretar custódia contra o acusador organiza um debate que costuma ser tratado como questão de discricionariedade. Os autores também afastam a comparação com o artigo 385 do CPP, que trata de pedido de absolvição: ali há cognição final sobre o mérito, e aqui há renúncia a uma medida processual que o próprio acusador sustentava. São objetos e legitimidades diferentes.
Próximos passos
- Acompanhar se a Quinta e a Sexta Turma consolidam a orientação do RHC 229.335 ou se ela permanece isolada frente ao Tema 1.049.
- Em impugnações, verificar se a manutenção da custódia se apoiou em fato novo e contemporâneo ou apenas repetiu o decreto anterior.