Em julgamento na Terceira Seção do STJ, o Tema 1.422 discute se as majorantes da terceira fase podem incidir em cascata

Resumo

Está em julgamento na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça o Tema Repetitivo 1.422, que definirá se é admissível a aplicação em cascata das causas de aumento de pena na terceira fase da dosimetria. A pergunta prática é onde incide a fração da segunda majorante: sobre a pena intermediária fixada na segunda fase ou sobre a pena que a primeira majorante já aumentou.

Contexto

O artigo 68, parágrafo único, do Código Penal permite ao juiz limitar a terceira fase a uma única causa de aumento, devendo prevalecer a que mais aumente. O STJ já assentou que esse poder se lê como regra, e não como discricionariedade ampla, de modo que a cumulação de majorantes é exceção e exige fundamentação concreta, nos termos da Súmula 443. A controvérsia do Tema 1.422 começa depois disso, quando a cumulação é excepcionalmente admitida.

Argumentos

• A defesa sustenta que a incidência em cascata cria acréscimo punitivo sem base legal e ofende a legalidade estrita.
• Sustenta ainda que o método torna o resultado dependente da ordem de aplicação das majorantes, o que introduz arbitrariedade no cálculo.
• A jurisprudência majoritária do STJ adota hoje o método da cascata, e o precedente pode confirmá-lo.
• O artigo lembra que o Tema 1.087 já mostrou que o tribunal supera entendimento majoritário ao fixar repetitivo.

Fundamento

A tese sustentada na coluna é de que o método da cascata opera como juros compostos: a segunda fração incide sobre base já aumentada, e o resultado deixa de ser a soma das majorantes para incluir um excedente criado pelo próprio cálculo. Como esse excedente não tem previsão legal, haveria violação da legalidade estrita, já que a fração legal foi fixada para incidir sobre grandeza determinada. O texto invoca ainda a arbitrariedade decorrente da ordem em que as majorantes são aplicadas, que altera o valor absoluto de cada uma.

Consequência prática

Fixada a tese em repetitivo, ela vincula as instâncias ordinárias e alcança execuções em curso, com potencial de redefinir pena de um número expressivo de condenados por crimes com mais de uma causa de aumento, como roubo e tráfico.

Por que importa

É das raras teses de dosimetria com efeito aritmético direto e verificável sobre a pena. Para a defesa, vale conferir desde já os processos com duas ou mais majorantes na terceira fase e preservar a matéria por recurso ou por pedido de sobrestamento, porque a virada, se vier, se aproveita de quem tiver a questão viva.

Próximos passos

• Conclusão do julgamento e fixação da tese pela Terceira Seção.
• Modulação eventual dos efeitos e aplicação aos processos sobrestados.